本案中，公安局显然是违法行使职权，但损害并非由公安局的侵害造成的，而是公安局放任他人的侵害造成的。

而我国法治建设中出现的绝大部分问题，归根到底不是因为法律制定得不完善，而是因为法律并没有得到很好地实施，这些法律或者无人理睬，或者被解释得面目全非，法律的威严荡然无存。陈金钊教授针对范进学教授的质疑，对法治反对解释的命题又做了进一步的诠释{5}。

随着它们法治建设的进步，法国和德国最终都承认了法官一定限度内的法律解释权。{11}王国龙先生也提出：法治尤其是严格法治主义要求捍卫法律文本的含义，这一要求表现在司法解释的姿态上就是主张司法克制主义的司法立场，反对司法能动主义。在形式上坚持严格解释，在实质上坚持保护权利的解释，这就是我国法治建设所要求的最基本的法律解释的限度。二、法律解释的限度受制于法治建设的状况法治要求法律解释在一定限度内进行，问题是如何确定这个限度呢？有人强调，法官应当坚守司法克制主义的立场。两位教授的争论，使人们重新思考法治与法律解释之间的关系。

而法院的请求最终不过是得到全国人大常委会口头答复的一个简单常识，《刑法》的效力竟然比不上全国人大常委会的一个口头答复。法院经审理认为，《刑法》中组织他人卖淫行为中的他人，既包括女性也包括男性，遂以组织卖淫罪判处李某有期徒刑8年，罚金人民币六万元。宪法文本和宪法解释，都包藏着价值理念，或许还隐藏了一种实力对比。

自由主义者指责保守主义者将自己的维持福利、特权以及二者的优势分配等价值偏好解读进了宪法。[12]这是一种极坦率的价值宣示，也是一种极大胆的冒险。巫术的原始功用，是通过一定的仪式、借助神秘的力量，对人类生活或事物施加影响或控制。一个业已死去但并未举行过正式葬礼的先例，在有需要时可以获得重生。

其次，不同的历史传统在个案适用上的确切性或曰相关性是有差别的，斯卡利亚大法官未能说明应当怎样鉴别这种确切性，也就无法避免就概括的程度和方向做出价值选择。就像却伯和多尔夫提到的那样，美国宪法被视为是一份神秘难懂的（mysterious）文件（史蒂文斯大法官语），还被推崇得像一件用来膜拜的圣物。

因为第五修正案只是宪法的一个组成部分，还有规定了不应施加残酷的、不正常的刑罚的第八修正案，它同样是宪法的一部分。这意谓法律解释和判决论证具有社会证明的因素，可据此对司法价值选择进行客观性检验：即便宪法解释中有评价或价值观的介入，那么，它们也不是作为个人偏好而介入的，这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义，并且个人价值观并不意味着它不同时被其它人所广泛持有。在普通法传统中，于不确定性中寻求确定性的法律解释、基于不完美的法律作出完美的司法判决，向来被视为是一门艺术。确认妇女堕胎权利的罗伊判决，是一个契合那种司法立场的判决，也是却伯和多尔夫频频提到的一个判决。

这些原则构成了系争权利的确认标准（中译本108页）。这个判决将分歧推广到了全国范围，它激起了经久不息的公众愤慨、激情和暴力行为，引发了长达三十余年的政治争论，并将美国人的心灵撕扯得四分五裂。[11]不过，却伯和多尔夫也有融贯、明确的一面。宪法判决中的解释性要素一般分为五类：文本明示的字面和历史含义，制宪者意图，宪法体系，先例，以及社会政策考量。

原旨主义奉行的克制主义政策，会产生抑制最高法院行使司法审查权的效果。不过解构容易建构难，在解构者能提供一种更优的替代性方法之前，仅仅揭示原旨主义进路的局限，不足以否定原意解释方法在宪法解释领域的席位。

事实上，却伯和多尔夫从未掩饰过自己的道德和政治偏好：人权保护方面的积极司法，对言论自由的从宽解释，纠偏行动，妇女平权，保护穷人对抗贫困，维护残疾人法律权利等等。[3]却伯和多尔夫批评这种解释观失之宽泛，理由是一旦采纳了德沃金式的观点，宪法说了些什么和希望宪法会说些什么之间的界线就会模糊。

这种界定缺乏宪法文本的支持，从制宪者意图研究中也找不到依据。极不具有民主性的最高法院采取的民主投票方式，展示了所有宪法解释理论都不愿面对的一副画面：宪法事案中的法律解释和法律论辩，即使能遵循理性的论辩规则，也不能幸免于僵持、独断的不完满状态。解释者对既有权利的描述越抽象，被主张的权利就越有可能在其名下得到保护（中译本102页）。再如，在隐私权领域，倘若已有的案例被概括为关于生育自由的判决，那么就涵摄不了后来的实施同性恋性行为的权利。这样，当那些负责解释和适用宪法的人需要做出规范评价时，宪法给了他们充足的空间。与此相映，每每遇到重大的社会争议问题，各种利益集团、意识形态派别或权利组织就会千方百计、锲而不舍地策划一场宪法诉讼，要求大法官们给个决断。

这就不免招致波斯纳式的批评：却伯和多尔夫的司法价值选择往往基于意愿和情感，而不是证据和逻辑。在这个问题上，以博克法官和斯卡利亚大法官为代表的原旨主义解释方法，得到了却伯和多尔夫的特别关照。

谬误之一是分解式(dis-integration，去整体化）解读，忽视宪法的各个部分是相互联系而成为一个整体的事实。[5]这或许并不至关重要，重要的是，宪法解释必然要求一种通盘考量，却伯和多尔夫否定了过度整合式解释，但对整合式解释中的过度和适度之关系却未置一词。

另一方面，需要有大祭司那样的权威主体，通过一定仪式在可能的解释中作出终局选择。这必然会混淆解读宪法和起草一份自己想要的宪法之间的界线。

后者告诉人们什么样的文本可以作为合众国宪法的一部分，以及可以赋予这些文本多大的强制力。却伯和多尔夫将这种局面归结为宪法解释领域的一个根本难题：宪法文本自身留出了太多的想象空间。但具体到这种智慧、理解的是什么？他们给出的指示，却是一些几乎没有实际用途的、极为模糊的标准。大法官们毕竟只是肉骨凡胎，他们的判断和选择难免出错，而在那些压根不存在社会共识的宪法争讼中，大法官们似乎注定要出错。

在该案中，没有关于婚外亲生父亲的权利传统可以借鉴。不管是持自由主义立场的大法官，还是对立的保守派大法官，对此都无争议。

陈林林，男，浙江大学光华法学院教授、博士生导师 研究领域：法理学、司法制度与裁判方法。却伯关于宪法的所有著述，都值得法官、律师和学者予以关注。

两人不止一次地提到，没有哪个学派的宪法解释—不管是基于原意、历史、传统还是先例—能够杜绝法官将自己的价值选择塞进判决之中。保守主义者反击对方将重新分配财富、拉平不同种族、性别间的社会差别、把宗教排除出公共领域、强化个人隐私等主观意愿解读进了宪法。

二、宪法解释的核心技艺：权利的概括度界定法律必须具有概括性（generality，一般性），非此不足以规范形形色色的社会生活。保守派大法官仑奎斯特曾言：宪法的制定者们英明地使用了概括性（general）的语言，并将在不断变化的环境中适用该语言的任务，交给了生活在其中的后代人……在制宪者们……使用了概括性语言的地方，他们给后来解释该文献的那些人提供了一个自由度，以使这种语言能够适用于制宪者们未曾预见到的那些案子。没有文本之外的那些前提、离开了那部看不见的宪法，就无法理解宪法文本的意义。综上所述，未能从技术上解决司法价值选择问题，也就无法对解读宪法的过程进行去神秘化处理，这让却伯和多尔夫走出价值困局的通篇努力，最终功亏一篑。

这个被很多评论者注意到的特征，使他没有资格像宪法理论家那样做出严肃的思考。第五修正案写道：未经正当的法律程序，任何人……不得被剥夺生命、自由和财产，伯格大法官据此主张通过正当的法律程序可以剥夺某个人的生命，就是一种极其分解式的解读。

不过，宪法解释中的每一个价值选择，都关联着何为正义的问题，自尼采宣告上帝死了之后，又有谁能回答这种问题呢？是故却伯和多尔夫的失败是难免的，大法官们的黑袍和威仪则是必要的。却伯和多尔夫一边承认司法价值选择的不确定性，一边继续主张解释自由权、财产权这样的术语时皆需做出基本价值选择，声称若不借助于部分外在于宪法文本的一套价值体系，是无法做出宪法性的价值选择的。

因此，却伯和多尔夫最终只得承认自己未能阐明宪法解释的核心技艺，承认概括度的价值选择问题仍会继续存在。不过，这个论据明显超越了解释方法的范畴，并且本身也是成问题的。